GABARITO EXTRAOFICIAL DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL SUBJETIVA DE DIREITO EMPRESARIAL 2.ª FASE - EXAME OAB 142 – 2010.2
ALESSANDRO SANCHEZ. Professor do Curso preparatório para a 2.ª fase do Exame OAB Direito Empresarial do Curso Jurídico FMB – Flávio Monteiro de Barros. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Professor de Direito nos cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito na Universidade São Francisco há aproximadamente 10 (dez) anos. Professor nos programas de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito na Escola Paulista de Direito - EPD, Escola Superior de Advocacia ESA/SP e Faculdade Unida de Suzano. Orientador de Pesquisas Científicas nas Universidades Anhanguera/Uniderp. Coordenador da Extensão em Prática Processual Empresarial na Escola Paulista de Direito - EPD. Advogado Consultor Jurídico nas áreas de Direito Empresarial com ênfase em Direito Societário e Falências. Conferencista da OAB/SP. Escritor, Autor da obra Prática Jurídica Empresarial pela Atlas, entre outras publicações científicas pela Edipro e revistas especializadas. Autor do blog
No TWITTER: @prof_SANCHEZ
I - ENUNCIADO DA PROVA
A sociedade limitada Som Perfeito Ltda. Dedicada ao comércio de aparelhos de som tem 4 sócios, Arlindo, Ximenes, Hermano e Suzana, todos com participação idêntica no capital social e com poder de administração isolada.
A sociedade é reconhecida no mercado por sua excelência no ramo e desfruta de grande fama e prestígio em seu ramo de negócio, tendo recebido vários prêmios de revistas.
Entusiasmado com as novas tecnologias de transmissão de imagem com HDTV, “blue ray” e outras, e entendendo haver sinergias entre esse ramo de comércio e o da sociedade, Ximenes propõe aos sócios que passem, também, a comercializar televisões, aparelhos de DVD e “telões”.
Após longa discussão, os demais sócios, contra a opinião de Ximenes, decidiram não ingressar nesse novo ramo de negócio, decisão essa que não foi objeto de ata formal de reunião de sócios, mas foi testemunhada por vários empregados da sociedade e foi também objeto de troca de e-mails entre os sócios.
Um ano depois, com o mercado de equipamentos de imagem muito aquecido, à revelia dos demais sócios, a sociedade, representada por ximenes, assina um contrato para aquisição de 200 televisões que são entregues 90 dias após. As televisões são comercializadas, mas, devido a diversas condições mercadológicas e, principalmente, à inexperiência da sociedade nesse ramo de negócio, sua venda traz um prejuízo de R$ 135.000,00 para a empresa, conforme indicado por levantamento dos contadores e auditores da sociedade.
Os demais sócios, profundamente irritados com o proceder de Ximenes e com o prejuízo sofrido pela sociedade, procuram um profissional de advocacia, pretendendo alguma espécie de medida judicial contra ximenes.
Tendo em vista a situação hipotética acima, redija, na condição de advogado(a) pela sociedade, a peça processual adequada para a defesa de sua constituinte, indicando, para tanto, todos os argumentos e fundamentos necessários.
PEÇA: “PETIÇÃO INICIAL EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR”
O aluno poderia utilizar, indicando a mesma peça e hipótese: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE RESPONSABILIDADE E REPARAÇÃO DE DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE RESPONSABILIDADE E PERDAS E DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE REPARAÇÃO POR PERDAS E DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR / AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL E PERDAS E DANOS POR ATO DO ADMINISTRADOR.
HIPÓTESE EM DISCUSSÃO: PETIÇÃO INICIAL EM AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE C.C. APURAÇÃO DE HAVERES ou EXCLUSÃO DE SÓCIOS
Penso que não se trata do caso, embora presentes os requisitos para tanto: 1) O problema não explicita tal vontade da sociedade, portanto trata-se de hipótese extra ou ultra enunciado da OAB; 2) O fato de o Advogado tomar tal medida implica em decidir pela sociedade, sem conhecer sua vontade, sobre a disposição de além de suprir os prejuízos, apurar os haveres para pagar a parte do sócio “eventualmente” excluído da sociedade, o que, mais uma vez devo dizer, não fazia parte do enunciado do problema; 3) O problema explicita a questão dos prejuízos e ao dizer da administração isolada, explica que os sócios podem agir em nome da sociedade, separadamente, praticando atos, sem a necessidade de assinatura conjunta de dois, alguns ou todos os sócios.
QUALIFICAÇÃO: AUTOR: Som Perfeito Ltda., representada por seus sócios Arlindo, Hermano e Suzana. RÉU: Ximenes.
COMPETÊNCIA: Justiça Estadual Comum
PROCEDIMENTO: Ordinário
FUNDAMENTOS JURÍDICOS: art. 1011 e § 2.°, art. 1013 do Código Civil.
O primeiro dispositivo, ora citado, seja o art. 1011 de nosso Código Civil, toma o termo administração tanto no sentido amplo, das manifestações internas, quanto no sentido estrito, de representação da sociedade. Aqui o legislador fixa as balizas dentro das quais é possível avaliar a ação administrativa sob o aspecto ético, com a idéia e cuidado de coibir condutas lesivas ao interesse da sociedade. A Professora de Direito Comercial da Universidade de São Paulo Rachel Stajn ao comentar tal dispositivo em sua, como sempre, feliz participação no Código Civil Comentado do Professor Álvaro Villaça de Azevedo é no sentido de que “o princípio da boa-fé, que nesta área deve compor a manifestação do voto, tem como pressuposto que a sociedade é sujeito passivo, pelo que a garantia da satisfação integral do interesse dela, sociedade, é o fundamento da sujeição do declarante. O voto ficará cingido, teleologicamente, aos fins sociais. A deliberação deve perseguir os fins da sociedade. O dever jurídico torna operacional o princípio da boa-fé nas deliberações societárias, em razão da cooperação que deve predominar nas relações intra-societárias”. O poder de administração permite, licitamente, que o sócio tome decisões em nome da sociedade, porém, tais limites objetivos estão limitados aos interesses da sociedade e suas condutas devem ser éticas, corretas, informadas, de boa-fé. O padrão do homem ativo e probo é preenchido de acordo com os costumes e as práticas que o grupo considera desejáveis, e assim, são estimulados, como faz o próximo dispositivo, que transcreve a premissa legal aplicável à conduta de fato trazida pelo enunciado. Ressalte-se que o legislador não faz nada mais do que já estava previsto art. 153 da Lei das Sociedades por Ações de n° 6404/76.
Assim, o § 2° do art. 1013 do Código Civil e decidimos seguir diretamente para ele, pois o parágrafo anterior descreve a hipótese de o contrato se calar no que tange à administração separada dos sócios, que nada mais é do que a possibilidade de os atos em nome da sociedade serem tomados por assinatura isolada, independentemente da assinatura conjunta com dois, alguns ou todos os sócios e o enunciado já é claro logo em seu primeiro parágrafo, quanto a essa questão.
Cirurgicamente, o § 2.° do art. 1013 do Código Civil afasta as nossas dúvidas ao dispor da necessidade de o sócio, com poderes de agir isoladamente e sabedor da oposição da maioria dos outros administradores, arcar com os danos resultantes de sua conduta, sua ação. Não age de boa-fé aquele que sabe ou deveria saber sobre a discordância, sobre a oposição dos outros. A Professora Stajn grifa duas hipóteses da norma em referência, como segue: 1) O administrador sabia da oposição dos demais, não conseguiu convencê-los do mérito do negócio, e agiu; 2) O administrador deveria saber que a maioria não aprovaria a operação.
Em fácil conclusão, no caso em tela, ainda que Ximenes não houvesse discutido com os demais sócios a respeito da hipótese, apontando o enunciado para o fato de se saber, inclusive com provas documentais e testemunhais, e só por amor ao debate, acima de tudo, Ximenes ainda assim erraria caso não consultasse os demais.
PEDIDOS: Procedência da Ação para condenar o réu no pagamento de indenização para reparação das perdas e danos na monta de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil) reais, com atualização monetária e correção de juros moratórios; Custas e honorários sucumbenciais.
REQUERIMENTOS: Citação do Réu; Cumprimento do disposto no art. 39, I do CPC; Protesto por provas, inclusive documental e testemunhal.
VALOR DA CAUSA: R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil) reais, atualizados.
II – QUESTÕES DISCURSIVAS
Questão 1
A empresa W firmou com a empresa Z instrumento particular de transação em que ficou estabelecido o parcelamento de dívida oriunda de fornecimento de água por esta última. A dívida objeto do parcelamento foi constituída durante processo de recuperação judicial da Empresa W no qual a empresa Z não figura como credora.
Muito embora a empresa W estivesse em processo de recuperação judicial, as parcelas do parcelamento vinham sendo regularmente pagas. Sobreveio, então, a decretação de falência da empresa W, oportunidade em que esta comunicou à Empresa Z, via notificação com aviso de recebimento, que a continuidade de pagamento do parcelamento restava prejudicada (artigo 172 da lei 11.101/05), indicando para a Empresa Z que habilitasse o seu crédito nos autos da falência.
A sentença que decretou a falência da empresa W foi publicada em 24/08/10 e dispôs que, para habilitação dos créditos, deverá ter aproveitado o quadro de credores da recuperação judicial e quem não estiver lá incluído deve observar o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar sua habilitação de crédito.
Você, como advogado da empresa Z, que procedimento legal deve tomar? Em que prazo, considerando que a empresa W notificou a empresa Z em 03/09/10? Com que fundamento legal? Qual a categoria em que serão enquadrados os valores decorrentes do parcelamento para efeito de pagamento dos credores na falência? Em que ordem? Base legal.
RESPOSTA: O procedimento é o de HABILITAÇÃO previsto no art. 7.° da Lei de Recuperações e Falências de n° 11.101/05, sendo que o crédito em questão se classifica como extraconcursal conforme base legal disposta nos artigos 67 e V, 84 da mesma lei.
Fiz a correção ontem para os alunos e escrevi HABILITAÇÃO, alguns fizeram IMPUGNAÇÃO, o que me fez publicar errado. Agradeço o aluno Celo, por me avisar.
Questão 2
Fábio endossa uma letra de câmbio para Maurício, que a endossa para Maria que, por sua vez, a endossa para João. Na data do vencimento, João exige o pagamento de Maurício, que se recusa a realizá-lo sob a alegação de que endossou a letra de câmbio para Maria e não para João e de que Maria é sua devedora, de modo que as dívidas se compensam. Assim, João deveria cobrar a letra de Maria e não dele.
Em caso de Embargos de Maurício, com base nos argumentos citados,
I. quais seriam os fundamentos jurídicos de João?
RESPOSTA: Art. 17 do decreto 57663/66, que corrobora o princípio cambiário da não oposição
das exceções a terceiros de boa-fé.
II. em que prazo devem ser argüidos?
RESPOSTA: Art. 738, CPC. 15 dias.
Questão 3
Os acionistas da Cia. Agropecuária Boi Manso, cujo capital é composto somente de ações ordinárias, decidiram adquirir uma nova propriedade para expandir a sua criação de gado.
João Alberto, acionista detentor de 20% das ações da companhia, é proprietário de um imóvel rural e ofereceu-se para aportá-lo como capital social, razão pela qual foram nomeados por assembléia geral três peritos avaliadores que elaboraram um laudo de avaliação fundamentado e devidamente instruído com os documentos da fazenda avaliada.
Convocada assembléia para aprovação do laudo, os acionistas Maria Helena e Paulo, titulares, respectivamente, de 28% e 20% das ações divergiram da avaliação, pois entenderam-na acima do valor do mercado. A matéria, todavia, foi aprovada por maioria com o voto de Heráclito, titular de 32% das ações e o voto de João Alberto.
À vista da situação fática acima, informe se Maria Helena e Paulo podem questionar a decisão da assembléia? Indique os procedimentos a serem adotados e qual a base legal utilizada na fundamentação, bem como o prazo prescricional eventualmente aplicável.
RESPOSTA: Devem questionar a decisão da assembléia com base no Abuso do direito de voto e conflito de interesses previsto no art. 115, e mais especificamente os §§ 1.º 3º e 4.º da Lei das Sociedades por Ações de n.° 6404/76, que trata da anulabilidade do voto, sendo que o art. 286 trata da a “Ação de Anulação de Deliberações Assembleares c.c. Reparação Civil de Danos”, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de dolo, fraude, entre mais, e o prazo prescricional eventualmente aplicável para os acionistas é o da parte 2, “b”, II do art. 287, portanto, em três anos, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido. A ação contra peritos e subscritores do capital, para deles haver reparação civil pela avaliação de bens, contado o prazo da publicação da ata da assembléia geral que aprovar o laudo é de 1 ano, conforme previsão contida na alínea a, I do art. 287 da Lei do Anonimato.
Questão4
Pedro é diretor presidente, estatutário, da empresa Sucupira Empreendimentos Imobiliários S.A. Sempre foi tido no mercado como um profissional honesto e sério. No exercício de suas atribuições, contratou, sem concorrência ou cotação de preços, a empresa Cimento do Brasil Ltda. De seu amigo João. Esta empresa seria responsável pelo fornecimento de cimento para a construção de um hotel, na Barra da Tijuca, com vistas a atender a demanda por leitos em função dos Jogos Olímpicos e da Copa do Mundo.
Pedro não recebeu qualquer contrapartida financeira por parte de João em virtude da aludida contratação, mas não efetuou as análises devidas da empresa Cimento do Brasil Ltda., limitando-se a confiar em seu amigo. O preço contratado para o cimento estava de acordo com o que se estava cobrando no mercado. Entretanto, a qualidade do material da Cimento do Brasil Ltda era ruim (fato de notório conhecimento do mercado), impedindo que ele fosse utilizado na obra.
Outro fornecedor de cimento teve de ser contratado, causando atrasos irrecuperáveis e prejuízos consideráveis para a empresa Sucupira Empreendimentos Imobiliários S.A. Os acionistas, indignados com a situação, procuraram você para consultá-lo se poderiam tomar alguma medida em face de Pedro.
Diante dessa situação hipotética indique as medidas cabíveis e apresente os dispositivos legais aplicáveis à espécie, fundamentando e justificando sua proposição.
RESPOSTA: O Art. 153 explicita o dever de diligência no exercício das funções de Administrador de Companhia, assim como o art. 155 e seus incisos cuida do dever de lealdade na subserviência à mesma Companhia. O art. 158, I traz a matéria da responsabilidade, que, no caso em tela, a culpa. Finalmente, passamos a questão da Ação de Responsabilidade presente no art. 159 da Lei comentada, seja a 6404/76 das Sociedades por Ações.
Questão 5
Apurada no juízo falimentar a responsabilidade pessoal dos sócios de uma sociedade limitada, pergunta-se:
I. existe a possibilidade de propositura de ação específica para buscar o ressarcimento dos prejuízos causados? Se existente, qual?
RESPOSTA: Ação de Responsabilidade dos sócios prevista no art. 82 da Lei de Recuperações e Empresas de n° 11.101/05.
II. quem pode ser sujeito ativo? Há que se aguardar a realização do ativo?
RESPOSTA: Qualquer Credor, o próprio Administrador e o Ministério Público conforme art. 82 da Lei de Recuperações e Falências de n.° 11.101/05, independentemente de se aguardar a realização do ativo..
III - COMENTÁRIOS À PREPARAÇÃO E DIFICULDADE DA PROVA
É de conhecimento de todos que durante as últimas 7 (sete) semanas lecionei a SEGUNDA FASE EMPRESARIAL OAB no Curso Jurídico FMB – Flávio Monteiro de Barros, em empreitada, no mínimo, desafiadora. Desconhecíamos as possibilidades, tínhamos poucos parâmetros, mas esperávamos por uma prova justa, o que, ao que nos parece, se confirmou.
A prova Empresarial apontou como prevíamos, para uma maior exigência nos aspectos de ordem material no que tange às questões discursivas. Dividindo o Direito Empresarial em cinco partes 1) Parte Geral e Concorrencial; 2) Sociedades; 3) Falências e Recuperações de Empresas; 4) Títulos de Crédito e 5) Contratos Mercantis, o aluno com conhecimentos de Direito Societário atingiu suficiência para disputar os cinco pontos da PEÇA PROCESSUAL e mais duas questões discursivas, apontando em grande parte para a Administração da Sociedade, ou seja, o Direito Societário se responsabilizou por praticamente 7,0 (sete) pontos da prova. Em segundo lugar, as Falências e Recuperações permitiram ao aluno disputar mais 2,0 (dois) pontos da prova, novamente enfatizando a questão da Responsabilidade do Administrador, para, finalmente, prestigiar os Títulos de Crédito com uma questão a respeito da Letra de Câmbio. Assim, para aqueles que se preparam dando a devida importância ao Direito Societário e as Ações de Responsabilidade, estou certo, fez uma prova de dificuldade mediana e se saiu bem. Espero que tais comentários também sirvam de parâmetro para aqueles que estão se preparando para as provas posteriores.
Finalmente, agradeço os alunos do Curso Presencial e também aqueles que acompanharam as revisões pelo TWITTER: @prof_SANCHEZ, bem como agradeço aos sites que cuidam de ajudar os alunos na preparação e oferecer conforto nos momentos mais difíceis, principalmente os amigos William Douglas, Rogério Neiva, Mauricio Gieseler, Fábio Schilickmann, Livia Carvalho, Leonardo de Castro, Tânia Faga e todos os demais professores, que não citarei os nomes para não cometer mais injustiças, e que se empenharam, com o coração na preparação desses alunos e estão utilizando de seu feriado para trabalhar um pouco mais no conforto dessa galera esforçada, comprometida e sempre vitoriosa. Agradeço a confiança do Professor Flávio, pois, sem isso, não haveria a estrutura necessária para que pudesse colaborar com o sucesso dessa empreitada.
“Na missão do Advogado, se exerce espécie de Magistratura: diversas nas funções, mas idênticas no objeto e na resultante. No Magistrado, Justiça Imperante; No Advogado, Justiça militante”.
RUI BARBOSA.
Com carinho e grande admiração a todos que se envolveram nesse lindo e brilhante caminhar.
IV - BIBLIOGRAFIA:
AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Código Civil Comentado. Editora Atlas.
VASCONCELOS, Ronaldo. Direito Processual Falimentar. Editora Quartier Latin.
TOMAZETE, Marlon. Direito Empresarial. Editora Atlas.
SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Editora Atlas.
