GABARITO PROVA PRATICO PROFISSIONAL 2009.2 DIREITO EMPRESARIAL

EXAME DE ORDEM 2009.2 - PROVA PRÁTICO PROFISSIONAL DE DIREITO EMPRESARIAL (GABARITO EXTRA-OFICIAL)

SANCHEZ, Alessandro. Autor da obra Prática Jurídica Empresarial pela Editora Atlas e Professor da disciplina Prática Jurídica Empresarial na Universidade São Francisco de São Paulo.

PEÇA PROFISSIONAL

Amin e Carla são sócios da A&C Engenharia Ltda., pessoa jurídica que, em 26/11/2008, teve falência decretada pela Vara de Falências e Concordatas do Distrito Federal, tendo o juízo competente fixado o termo legal da falência em 20/11/2007. Pedro, administrador judicial da massa falida da A&C Engenharia Ltda., tomou conhecimento que Amin, à época em que este praticava atos concernentes à administração da sociedade, transferira, em 5/12/2007, a título gratuito, um automóvel, de propriedade da sociedade empresária, a sua irmã, Fabiana, o que causou prejuízos à massa falida. Em face dos referidos fatos, Pedro decidiu promover medida judicial visando à revogação da doação praticada por Amin, com o objetivo de preservar os interesses da sociedade e dos credores.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) por Pedro, redija a medida judicial cabível para a referida revogação, com fundamento na matéria de direito aplicável ao caso, apresentando todos os requisitos legais pertinentes.

PEÇA ADEQUADA: AÇÃO REVOCATÓRIA

Observação importante: A nomenclatura da peça processual AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA é legitima.

COMPETÊNCIA: VARA DE FALÊNCIAS E CONCORDATAS DO DISTRITO FEDERAL.

QUALIFICAÇÃO: art. 133, I da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Sendo partes legitimas no pólo passivo da Ação Revocatória todos que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados, sendo assim, Pólo ativo/Autor: MASSA FALIDA DE A&C ENGENHARIA LTDA, representada por PEDRO, seu Administrador Judicial, conforme art. 12, III do Código de Processo Civil e Pólo passivo/Réus: AMIN e FABIANA.

SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 6 e 97.

FUNDAMENTAÇÃO: Art. 129, IV da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Com todo o respeito discordo dos que entendem que cabe fundamentação no art. 130 da lei em comento, no que passo a explicar: O art. 129 em seus incisos um rol de atos que devem ser declarados ineficazes, objetivamente, independentemente da intenção de prejudicar os credores, sendo que basta a percepção de qualquer um deles, como é o caso da situação-problema, para a declaração de sua ineficácia. Já o art. 130, subjetivamente, deixa a questão em aberto, para que a parte legítima para a propositura da Ação Revocatória demonstre a intenção de fraudar credores, informação essa que não faz parte da situação-problema.

SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 97.

PEDIDO: Art. 135 da Lei de n.º 11.101/05 (Lei de Recuperação de Empresas e Falências). Procedência da Ação para determinar o retorno do automóvel especificado à Massa Falida.

SANCHEZ, Alessandro. Prática Jurídica Empresarial. Atlas, 2009, p. 97. Modelo de Ação Revocatória na página 109 da mesma obra.

QUESTÃO 1

De acordo com Marlon Tomazette (Curso de direito empresarial. v. 2. São Paulo: Atlas, 2009), “A prática do comércio ensejou a utilização do cheque não para pagamento à vista, mas com a combinação de uma data futura de apresentação. A própria prática bancária resolveu denominá-lo de cheque pré-datado. Todavia, a maior parte da doutrina prefere o uso da expressão pós-datado”. Considerando a natureza do título de crédito mencionado e o seu uso na prática do comércio, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.

a) Caso se apresente um cheque pós-datado antes da data combinada, qual deverá ser a postura do banco?

O banco deve pagar pelo valor representado no cheque com fundamento no parágrafo único do art. 32 da Lei de n.º 7.357/85 (Lei do Cheque).

b) A devolução do cheque por insuficiência de fundos gera alguma responsabilidade para quem o apresentou antes da data combinada?

A súmula 370 do Superior Tribunal de Justiça é no sentido, inclusive, de responsabilização por dano moral daquele que apresentou o cheque antes da data combinada.

QUESTÃO 2

Caio, João e Marcos realizaram contrato de sociedade limitada sem a devida inscrição no registro público das empresas mercantis. A atividade proposta foi iniciada com a contribuição individual de cada um dos sócios e vários bens foram adquiridos em comum. João, no exercício da atividade social, contraiu débito junto a um fornecedor, José, que desconhecia por completo a existência da sociedade entre João, Caio e Marcos, vindo a ter conhecimento dela por meio de terceiros e somente depois de João deixar de realizar o pagamento da obrigação contraída. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às seguintes perguntas.

a) De que tipo é a referida sociedade?

Resposta: Sociedade em Comum (art. 986, CC).

b) Como se caracteriza esse tipo de sociedade?

Resposta: Os sócios nas suas relações entre si ou com terceiros, somente por inscrito podem provas a existência dessa sociedade, sendo que estamos aqui por comentar sobre aquelas sociedades que a doutrina trata por sociedades de fato e/ou irregulares, com pequena divergência de nomenclatura, mas que se caracterizam pela ausência de inscrição de seus atos constitutivos no órgão adequado para registro. (art. 986 e 987, CC).

c) Como poderia o credor José fazer a prova de tal sociedade?

Resposta: Pode ser provada por qualquer modo segundo o mesmo art. 987, CC.

d) Se provada a existência da sociedade, qual seria a responsabilidade de seus sócios pela obrigação contraída por João?

Resposta: A responsabilidade daquele que contrata pela sociedade é solidária, como no caso de João que perde o benefício de ordem previsto no art. 1024 do CC que deve ser interpretado em consonância com o art. 990 do mesmo diploma legal.

QUESTÃO 3

Em 6/10/2007, José emitiu para Adalberto nota promissória devidamente formalizada no valor de R$ 20.000,00, com vencimento em 6/1/2008. A emissão da referida cambial estava relacionada com uma dívida de jogo de cartas contraída pelo emitente com o beneficiário. Não tendo ocorrido o pagamento voluntário da nota promissória na época prevista, Adalberto apresentou-a a protesto, lavrado e registrado no prazo legal. Posteriormente ao protesto, a mencionada cambial foi endossada em preto para Pedro. Inconformado com a falta de pagamento voluntário da cambial, apesar das diversas tentativas de receber amigavelmente a quantia, Pedro, na condição de portador do título, ajuizou, em 10/9/2008, ação cambial exclusivamente contra José, com a penhora de bens do executado.

Considerando a situação hipotética apresentada, na qualidade de advogado(a) contratado(a) pelo executado, responda, com base na devida fundamentação legal, se seria viável a defesa de seu cliente.

O endosso lançado no título depois do vencimento tem efeito de cessão civil de crédito (art. 20, LUG), situação em que não é possível a cobrança por via da Execução de Título Extrajudicial. A defesa deve ser no sentido de sustentar a Extinção do Processo de Execução para declarar insubsistente a penhora nos bens do executado, situação em que cabível a Ação Monitória. Cito material jurisprudencial na busca de facilitar a discussão do tema, a seguir>

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. MONITÓRIA. CHEQUES ENDOSSADOS. ENDOSSO POSTERIOR AO VENCIMENTO. EFEITOS. CESSÃO DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA.

LEGITIMAÇÃO ATIVA E PASSIVA. O endosso lançado no título depois do vencimento tem efeito de cessão civil de crédito (art. 20, LUG). A falta de notificação a respeito da cessão (art. 290, CC) não abala o crédito do cessionário, que inclusive pode praticar atos conservativos do direito independentemente conhecimento pelo devedor a respeito da cessão (art. 293, CC).

Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70029145406, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 27/05/2009)

Com recortes de nossa parte em vista do tema discutido. Vale dizer, finalmente, que a Nota Promissória não se vincula a sua origem, sendo que o fato da dívida de jogo não há de ser ventilado.

QUESTÃO 4

João foi contratado como guarda noturno pela empresa Beta Sistemas e Componentes Eletrônicos S.A. Técnico em eletrônica e autodidata, no período de intervalo intrajornada de trabalho, João, frequentemente, ficava no laboratório da empresa, onde se localizava a linha de montagem e de desenvolvimento de componentes e software para computadores. Não raras vezes, após o término da sua jornada de trabalho, permanecia na empresa, onde tinha acesso, por meio de outros empregados do setor, a máquinas e ferramentas de última geração, imprescindíveis à ciência eletrônica e ao desenvolvimento de componentes de hardware de ponta. Usando tais ferramentas, João desenvolveu uma espécie de minibateria à base de energia solar, própria para notebooks, que garante, mediante a exposição à luz solar por apenas vinte minutos, a utilização desses computadores pelo período de oito horas. Por se tratar de produto inovador, João pretende protegê-lo de acordo com a tutela da propriedade industrial. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.

a) Dada a natureza da criação, a proteção ao produto ocorrerá por expedição de patente ou de registro?

Resposta: Patente de Modelo de utilidade.

b) Haverá titularidade e legitimidade da pretensão do empregado em relação a eventual titularidade/legitimidade do seu empregador sobre o produto desenvolvido?

Resposta: Titularidade comum com fundamento no art. 91 da Lei de n.º 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial).

c) Que alegações cada parte poderia argüir em defesa de seu direito?

Resposta: O Empregado deve argüir em sua causa de pedir a sua contribuição pessoal e o Empregador a utilização de seus recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos, conforme o mesmo art. 91 da Lei de n.º 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial).

QUESTÃO 5

Sara e Ana, que constituíram a sociedade Sarana Lanches, para atuar no ramo de venda de alimentos do tipo fast food, não inscreveram os atos constitutivos da sociedade no registro competente. Visando aumentar a produção, Ana adquiriu, em nome da sociedade e em vultosas parcelas mensais, máquinas industriais para preparar alimentos. Como as prestações se tornaram excessivamente onerosas, as sócias não conseguiram solvê-las, razão pela qual o credor decidiu promover execução judicial a fim de receber o valor devido. Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, aos seguintes questionamentos.

a) Ana poderá ter seu patrimônio pessoal executado antes dos bens da sociedade?

Resposta: Sim, confome inteligência dos artigos 990 e 1024 do Código Civil, já que contratou pela sociedade, perdendo, portanto, o benefício da subsidiariedade.

b) A sociedade constituída por Sara e Ana tem capacidade processual? Está sujeita ao processo falimentar?

Resposta: Sim, pode ser declarada falida e sua existência pode ser provada por terceiro de qualquer modo com fundamento no art. 987 do Código Civil, sendo que seus bens constituirão patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum, conforme art. 988 do mesmo diploma legal.