Gabarito Extraoficial CESPE/OAB 2009.3 - Prova Prático Profissional - Direito Empresarial

Alessandro Sanchez é Autor da obra PRÁTICA JURÍDICA EMPRESARIAL, São Paulo: Editora Atlas, 2009 e Professor de Direito Empresarial do Curso MARCATO – Preparatório para Concursos e da Universidade São Francisco.

PEÇA

Alfa Ltda. recebeu, como ré, mandado de citação em ação falimentar promovida por Beta Ltda., cujo pedido consiste na decretação de falencia de Alfa ou a realização de deposito da quantia alegada como devida, acrescida de correção monetária, juros, custas processuais e honorários advocatícios. A demanda foi ajuizada perante a 1ª Vara de Falências de Porto Alegre – RS.

Na inicial, consta, como causa de pedir, a falta de pagamento, no vencimento, de três notas promissórias, respectivamente, nos valores de R$ 500,00, R$ 1.000,00 e R$ 3.000,00, juntadas as cópias autenticadas das referidas notas promissórias vencidas e não protestadas, e a cópia autenticada do contrato social da sociedade requerente, tendo sido esses os únicos documentos que acompanharam a inicial além do instrumento de procuração.

Na qualidade de advogado de Alfa Ltda., possuidora de equilíbrio financeiro, elabore a peça judicial mais adequada à defesa de sua cliente contra a pretensão de Beta Ltda.

PEÇA ADEQUADA: CONTESTAÇÃO (Art. 98 da Lei 11.101/05)

COMPETÊNCIA: 1.ª Vara de Falências de Porto Alegre – RS.

TESE: O pedido de falência deve sempre ser instaurado com base em insolvência jurídica presumida desde que presentes os requisitos constantes em um dos três incisos do art. 94 da Lei de Recuperação e Falências, sendo que o inciso I (impontualidade injustificada) demonstra rito de prova restrita, na medida que os requisitos necessários para o ajuizamento da ação são de prova meramente documental, acompanhando a petiação inicial, tendo na mesma linha o inciso II (execução frustrada), e de forma distinta o inciso III (atos de falência) que permite ampla matéria probatória.

O caso em tela encontra base na primeira opção do dispositivo supracitado, seja a impontualidade injustificada, sendo que se faz necessário alegar, no mérito, que a ação de falência denota ausência parte do autor haja vista a ausdos requisitos exigidos no inciso I do art. 94 da lei de Recuperação e Falências de n.º 11.101/05, seja o título ou títulos executivos de valor equivalente ou superior a 40 (quarenta) salários mínimos e o protesto em cada um dos títulos, pois tal ausência denota a restrita e necessária prova da insolvência jurídica presumida com base em descumprimento de obrigação líquida materializada em título protestado, que, como já dito, o § 3.º do mesmo art. 94, traz a necessidade da instrução da Petição Inicial de Falência com tais documentos, sendo que, por último, tal dispositivo faz referência ao parágrafo único do art. 9.º da lei em comento que prescreve o fato de os títulos que legitimem tais créditos serem necessariamente originais, sendo que a cópia autenticada somente será aceita para o caso da utilização dos títulos em outro processo.

Apenas para estender um pouco mais o debate, a ausência de tais requisitos presentes no inciso I do art. 94 da Lei de Recuperação e Falências enseja a possibilidade de Preliminar Processual de Contestação por ser o Pedido Carecedor de Ação no Interesse Processual por Inadequação, o que traz a Nulidade da Ação, de forma que o resultado final não pode ser alcançado, já que o Interesse Processual se traduz na necessidade de se obter através do processo a proteção de seu interesse, através de via adequada, não revelando, portanto, a utilidade do provimento proposto. Vale dizer, que é possível manter o pedido da improcedência da ação no mérito, pois a análise do interesse processual é passo que se dá sempre dentro do mérito.

Finalmente, justifico a análise aprofundada em voga, pois sei que determinados alunos trabalharam com esta preliminar, e, portanto, pretendi não os deixar sem resposta, o que faz valer mais ainda dizer que, no meu entender, aquele que desenvolveu seu raciocínio puramente no mérito, não deverá ter problemas da ordem de reprovação, desde que de acordo com o dito no primeiro parágrafo, pelo mesmo fato já dito, analisar o Interesse Processual é passo que se dá sempre dentro do mérito.

PEDIDO: Improcedência da Ação de Falência, e, claramente, se o candidato alegou a preliminar, peça antes a sua acolhida, sendo desnecessário requerer provas, já que a dilação probatória não ocorrerá, se limitando a analisar os documentos que devem instruir a Petição Inicial.

QUESTÃO 1.

Lusa Industria e Comercio Ltda., é formada por três sócios, Ronaldo, Renato e Ricardo, tendo eles subscrito, cada um quotas de R$ 20.000,00, embora cada um deles tenha integralizado, apenas, R$ 5.000,00.

Nessa situação hipotética, com relação à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais nessa modalidade de sociedade, na eventual insuficiência de seu patrimônio para pagar os débitos, quanto poderá ser exigido do sócio Ronaldo, pelos credores da sociedade para a necessária integralização do capital social? Justifique sua resposta.

RESPOSTA: O sócio Ronaldo possui responsabilidade solidária para com os seus sócios pelo cumprimento das obrigações sociais, nos termos do art. 1052 do Código Civil, podendo, portanto, ser exigido tanto no valor que lhe resta pagar, como também pelo valor que resta aos seus sócios cumprir.

QUESTÃO 2.

Tradicional Companhia aberta do ramo têxtil deseja emitir no mercado, valores mobiliários que permitam a captação de novos recursos.

Segundo os administradores, não há, em nehuma circunstancia, interesse na emissão de valores mobiliários que representem qualquer direito de crédito contra a conpanhia. O que esperam é que o referido valor mobiliário assegure ao adquirente preferência para a subscrição de novas ações da companhia, cuja emissão, em razão de futuro aumento de capital, é esperada nos próximos 3 anos.

Considerando a situação hipotética, recomende, em breve parecer, na condição de advogado da CIA, a espécie de valor mobiliário a ser emitido pela CIA bem como indique e diferencie os demais títulos mobiliários que podem ser emitidos pela CIA conforme legislação aplicável.

RESPOSTA: O Bônus de Subscrição é o título que atende suas necessidades nos termos do parágrafo único do art. 75 da Lei das Sociedades por Ações de n.º 6.404/76, que o caracteriza como título que confere aos seus titulares, nas condições constantes do certificado, direito de subscrever ações do capital social, que será exercido mediante apresentação do título à companhia e pagamento do preço de emissão das ações. Quanto aos demais títulos, falemos das Partes Beneficiárias, que nos termos do § 1.º do art. 46 da mesma Lei das Sociedades por Ações se diferenciam, principalmente, por conferirem a seus titulares direito de crédito eventual contra a companhia, consistente na participação dos lucros anuais, solução que a Companhia citada quer evitar. As Debêntures seguem a mesma linha de conferirem a seus titulares direitos de créditos contra ela, nas condições constantes na escritura de emissão, tudo nos termos no art. 52 da mesma lei.

QUESTÃO 3.

Joana, administradora da SL Panificadora Ltda., necessita consultar documentos relativos a essa sociedade, arquivados na Junta Comercial, para promover a alteração contratual da referida pessoa jurídica. O contador da SL Panificadora Ltda., informou à administradora que os documentos arquivados na Junta Comercial eram sigilosos, devendo Joana demonstrar interesse nas informações e documentos pretendidos.

Informou-lhe, ainda, que somente por meio de escritura pública assinada pelo sócio majoritário da sociedade seria possível promover a alteração contratual da referida sociedade.

Nessa situação hipotética, as informações prestadas pelo contador da SL Panificadora Ltda., encontram amparo legal? Fundamente sua resposta.

RESPOSTA: A informação do contador no sentido de que os documentos arquivados na junta comercial são sigilosos, não encontra amparo legal, tudo isso em vista da análise do art. 29 da Lei 8934/94 que confere a qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, o direito de consultar os assentamentos existentes nas juntas comerciais ou obter certidões, mediante pagamento do preço devido. Ainda desamparado de lei que sustente seus pareceres, informa, de forma incorreta que precisa de escritura pública assinada pelo sócio majoritário da sociedade para promover a alteração contratual da sociedade, quando o inciso I do art. 1076 do Código Civil espanca tais argumentos ao prescrever a necessidade de deliberação dos sócios pelos votos correspondentes, no mínimo, a três quartos do capital social.

QUESTÃO 4.

Luciano, no exercício das funções de sócio administrador da LT Participações e Administração Ltda., celebrou contrato de arrendamento mercantil, visando a aquisição de alguns automóveis para a sociedade, mas, ao firmar o referido negócio, omitiu a expressão “limitada”.

Nessa situação hipotética, caso a referida sociedade não honre sua obrigação de pagar os valores devidos, Luciano assume alguma responsabilidade pelo pagamento das dívidas contraídas em razão da celebração do contrato de arrendamento mercantil citado? Fundamente a resposta.

RESPOSTA: O § 3º do artigo 1158 do Código Civil esclarece que a omissão da expressão "limitada“ atrai responsabilidade solidária e ilimitada aos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

QUESTÃO 5.

Lia emitiu nota promissória, comprometendo-se a pagar quantia de R$ 3.000,00 a Tenório. Posteriormente, Aparecida também assumiu o compromisso de efetuar o pagamento da quantia devida, mediante a prestação de garantia, tendo lançado assinatura no próprio titulo de crédito.

Nessa situação hipotética, a garantia prestada por Aparecida constitui aval ou fiança? Justifique sua resposta e estabeleça as principais diferenças entre esses dois institutos.

RESPOSTA. Trata-se de Aval que se diferencia da Fiança principalmente por aquele se prestar a garantir o pagamento de um título, ser autônomo e atrair responsabilidade solidária ao avalista, enquanto a fiança se presta a uma garantia contratual, acessória e que atrai, em regra, responsabilidade subsidiária ao fiador.